Es necesario plantear una reflexión sobre el documento que debemos utilizar para plasmar las ultimas voluntades referidas a bienes inmateriales o digitales. La LOPDGDD regula por primera vez el testamento digital pero no nos indica si las disposiciones a las que se refiere deberán constar en un testamento civil ordinario o se trata de un complemento del mismo, un documento que complementa en el ámbito digital lo dispuesto para la herencia y sucesión del testador.
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Qué es el testamento digital
Sin embargo no podemos olvidar que los contenidos digitales son bienes inmateriales o, en algunos casos, derechos como el de propiedad intelectual. Por ello sean digitales o físicos les resulta igualmente de aplicación la necesidad de disponer de ellos por causa de muerte a través del testamento: El acto por el cual una persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos, se llama testamento, tal y como nos dice el artículo 667 del Código Civil.
Por ello el testamento digital es únicamente y exclusivamente el testamento del fallecido, sin que pueda formularse la voluntad sucesoria en otra forma que sea preferida a lo dispuesto en el testamento. Por ello el heredero testamentario podrá reclamar los bienes digitales que mediante cualquier otra forma se hubieran entregado a cualquier otra persona. El testamento por lo tanto es preferido y preferente a cualquier otra manifestación de voluntad.
Por otro lado los “derechos digitales” debemos diferenciar claramente dos bloques. Por un lado estaría la identidad digital del fallecido y por otro lado los bienes y derechos de contenido patrimonial. Aunque en muchos casos la diferenciación es clara y sencilla encontramos muchos supuestos en los que la identidad digital tiene un perfil de patrimonialización, como sucede en aquellas cuentas de redes sociales vinculadas a la persona fallecida pero que son monetizadas.
El testamento puede ser entendido como un negocio jurídico mortis causa de contenido amplio y adaptable a la realidad el tiempo que se aplica (como sostuvo Diez Picazo) o bien como un negocio estrictamente patrimonial (como defendía Lacruz Berdejo).
Mientras que la primera de las concepciones de la naturaleza del testamento nos permite regular en el mismo todas las instrucciones necesarias para la organización y sucesión de la identidad digital del fallecido, la segunda nos limita la inclusión de toda esa serie de referencias que hoy permite el artículo 96 de la Ley de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, pero a los que no se refiere la regulación del testamento civil.
Cómo hacer un testamento digital
La cuestión tiene una trascendencia profunda. El testamento tiene características peculiares (revocabilidad y sus formas, efectos mortis causa) que alcanzarían también a estas disposiciones y garantizarían su posición jurídica privilegiada frente a modificaciones informales posteriores. Por otro lado, los requisitos de capacidad exigidos para otorgar el testamento serían también predicables respecto de todas estas disposiciones.
Creo que la adecuada lectura del artículo 96 nos puede dar la clave para interpretar este requisito de forma respecto de la disposición de la identidad digital para después del fallecimiento. Mientras que la letra a del apartado primero nos dice quién podrá dar (y tendrá derecho a dar) instrucciones a los proveedores de servicios digitales en caso de que nada se hubiera establecido, la letra b nos indica:
“El albacea testamentario así como aquella persona o institución a la que el fallecido hubiese designado expresamente para ello también podrá solicitar, con arreglo a las instrucciones recibidas, el acceso a los contenidos con vistas a dar cumplimiento a tales instrucciones.”
Albacea y “persona designada” aparecen como figuras alternativas. Puede ser uno u otro. Siendo que el albacea sólo puede ser designado en testamento y siendo uno de los contenidos típicos del testamento, la persona que ejercerá alternativamente estas funciones, aunque no se designe necesariamente albacea, necesariamente deberá ser nombrada en la misma forma en la que lo es el albacea puesto que comparte atribuciones (aunque sean limitadas a la identidad personal) con el albacea.
Por lo tanto, podemos claramente colegir que la LOPDGDD ha ampliado los contenidos típicos del testamento en sentido formal. Por un lado a los derechos de la personalidad digital, para lo cual se permite que se den instrucciones expresamente al albacea o a otra persona diferente. Por otro lado los derechos patrimoniales de base digital encuentran necesariamente en el testamento su vía de regulación más allá de la vida del testador, según su definición tradicional de negocio mortis causa de contenido patrimonial.
Sin embargo, la ejecución de las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial digital en muchos casos ofrecen una gran dificultad de ejecución debido a la dispersión de las vías de acceso a los bienes, su ubicación en proveedores extranjeros no sujetos a la legislación europea y en algunos casos incluso la dificultad de vincular el derecho a su titular.
cómo organizar la identidad digital tras la muerte
No es nueva esta situación, aunque sí especialmente sensible al tratarse de bienes y derechos respecto de los que no se tenía la sensación de dificultad en su sucesión. Si un heredero no tuviera la combinación de una caja fuerte no podría acceder a su contenido, o si desconociera la ubicación de bienes muebles valiosos pero no registrados como joyas no podría tomar posesión de ellos, igual que si desconoce la llave de un wallet de criptomonedas.
Es por esto que en el momento de organizar la herencia digital, la regulación deberá prever normas por un lado para los derechos patrimoniales registrados a nombre del fallecido y aquellos de mera tenencia o posesión digital.
Los primeros serán susceptible de ser organizados para después del fallecimiento mediante reglas generales ya que su identificación se concretará en el momento del fallecimiento. Así, tal y como podemos regular testamentariamente el fin a dar al efectivo en las cuentas corrientes que tuviera el testador en el momento de su fallecimiento también podemos ofrecer reglas o instrucciones respecto de cuantas cuentas en redes sociales tenga abiertas o registradas a su nombre en el momento de fallecer. La indeterminación en el momento de otorgar el testamento no empece su determinación y la eficacia de las disposiciones en le momento del fallecimiento.
Pero aquellos bienes y derechos cuya tenencia se basa en la posesión como puedan ser NFTs, criptomonedas o perfiles en redes sociales con datos falsos o simulados, deberá incluirse instrucciones expresas y detalladas respecto de cada uno de estos bienes o derechos en el testamento.
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