El administrador de una sociedad de responsabilidad limitada puede resultar responsable frente a la administración de las deudas tributarias de la sociedad que administraba. Esta imputación de las deudas sociales al patrimonio personal del administrador se realiza a través de la denominada derivación de responsabilidad al administrador. Los abogados especialistas en Derecho Administrativo del Bufete Abogado Amigo repasamos el alcance de esta responsabilidad. Actuaciones como no solicitar el concurso cuando es necesario (dejando la sociedad dormida), no presentar cuentas anuales o pagar a los socios antes que a la administración tributaria, pueden hacer que el administrador responda de las deudas fiscales de la empresa con todos sus bienes personales.
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Derivación de responsabilidad al Administrador de la Sociedad
Cuando hablamos de derivación de responsabilidad al administrador societario nos referimos a la Declaración de Responsabilidad de Carácter subsidiario del administrador de la sociedad mercantil, por la falta de pago de tributos o sanciones, que se lleva a cabo en aplicación del artículo 43.1.a de la Ley 58/2003 de 17 de diciembre, General Tributaria.
Como es obvio, imponer al administrador la obligación de responder por las deudas tributarias de la sociedad es una sanción muy temida por cualquier administrador y por ello necesita y requiere de una especial planificación de riesgos y de la adecuada información y formación del administrador para evitar incurrir en las acciones de determinan dicha responsabilidad. Contar con el adecuado asesoramiento jurídico en materia mercantil es fundamental tanto para la sociedad como para los administradores.
Para que pueda producirse esta declaración de responsabilidad de carácter subsidiario deben verificarse determinadas circunstancias que implican la inadecuada gestión de la sociedad por parte del administrador y en consecuencia, su obligación de responder ante la administración:
La derivación de responsabilidad se basa siempre y en todo caso en la existencia de una conducta reveladora de la ausencia de diligencia debida del administrador en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias.
La jurisprudencia ha delimitado el elemento subjetivo de la derivación de responsabilidad de la que trata el artículo 43.1 a) de la LGT acudiendo a tres conceptos:
- la posición de garante,
- el nexo causal,
- la inversión de la carga de la prueba,
Estos 3 conceptos se sintetizan en que el administrador está obligado a velar por el cumplimiento de las obligaciones tributarias de la sociedad (posición de garante), de modo que, habiéndose producido la infracción por la sociedad durante su mandato, queda expedita la vía a la declaración de su responsabilidad (nexo causal), pesando sobre el administrador una presunción de culpa, dado que la normativa mercantil reguladora de su responsabilidad incorpora un regla de inversión de la carga de la prueba de su culpabilidad –susceptible de ser destruida mediante prueba en contrario- en la medida en que se presume su concurrencia cuando el acto contravenga la ley o los estatutos sociales.
Vamos a continuación, a exponer dicha jurisprudencia.
La posición de garante del administrador, la dejación de funciones y la mera negligencia
Una idea debe ser destacada sobre todas es que el administrador de una sociedad mercantil ostenta posición de garante.
Así, en base a las previsiones del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC), los administradores han de hacer todo aquello que una actuación diligente exija, para conocer la situación de la sociedad, a cuyos efectos la Ley les proporciona la posibilidad de adoptar las medidas encaminadas al buen funcionamiento de la misma, ya sea mediante actuaciones relativas a su objeto social, ya controlando el estado de la contabilidad, y en general, cumpliendo con sus obligaciones legales, que exceden de la pasiva asistencia a las sesiones del Consejo de Administración. Podrá pues exigirse responsabilidad por una actuación pasiva –precisamente porque el ordenamiento jurídico le impone una actuación positiva derivada de su posición de garante- en el bien entendido de que también esa conducta omisiva requiere la concurrencia del elemento subjetivo, intencional o negligente. La conclusión es que los administradores tienen la obligación de adoptar las medidas necesarias para asegurar una ordenada gestión societaria, contando con los medios jurídicos para realizar su función, siendo responsables del resultado de la misma, excepto que resulte acreditado que emplearon todos los instrumentos jurídicos a su alcance para conocer y corregir la situación prohibida por la ley.
Es decir, la negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones, la falta en su labor de vigilancia del que lleva la gestión societaria (salvas la debida diligencia o la fuerza mayor), es lo que acarreará su responsabilidad subsidiaria, o derivación de responsabilidad, tanto por acción como por omisión.
En definitiva, la responsabilidad de los administradores del artículo 43.1 a) de la LGT, debe conectarse con los artículos 225, 227 y 236 de la LSC que regulan la diligencia con la que debe desempeñar su cargo en la sociedad. Actuar con toda la diligencia debida es fundamental para no sufrir una derivación de responsabilidad patrimonial.
Precisamente por ello, debe ser el administrador el que acredite que ha actuado con la diligencia debida, probando, cuando menos, que actuó diligentemente y que realizó las actuaciones tendentes a evitar las infracciones cometidas, y ello porque el administrador tenía un especial deber de velar porque tales infracciones no se cometiesen, y de no acreditar el administrador su diligencia se verá ratificada la responsabilidad.
Así pues, la conducta recogida en el artículo 43.1 a) LGT, consiste en incumplir, por mera negligencia, una obligación de vigilancia que, de haber sido ejercida, hubiera evitado la infracción y por eso se le obliga a compensar el daño derivado de su negligencia.
Es por ello que la mera negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones, la falta en su labor de vigilancia del que lleva la gestión societaria (salvas la debida diligencia o la fuerza mayor), es lo que acarreará su responsabilidad subsidiaria tanto por acción como por omisión. Así pues, bastará que el administrador haya incumplido por mera negligencia las obligaciones propias de su cargo.
Como perfecto resumen de todo lo dicho puede hacerse cita de la Resolución del TEAC de 17 de diciembre de 2019, RG 01624/17, cuando refiere que la exigencia de responsabilidad regulada en el artículo 43.1.a) de la Ley General Tributaria, no requiere concurrencia de mala fe o negligencia grave. Basta la omisión de una actuación necesaria para que la obligación tributaria de la entidad no quede cumplida. En el infractor (obligada principal), normalmente se exige una conducta activa; en el responsable basta, por regla general, con una conducta pasiva.
Declaración subsidiaria de Responsabilidad: El nexo causal y la vía expedita
Es precisamente el concepto de posición de garante el que nos abre camino, para el segundo elemento imprescindible en el análisis de la responsabilidad del artículo 43.1 a) de la LGT, cual es el del nexo causal.
Si de la naturaleza de las infracciones tributarias de la sociedad se deduce que sus administradores, aun cuando pudieran haber actuado sin malicia o intención, hicieron «dejación de sus funciones» y de su obligación de vigilancia del cumplimiento de las obligaciones fiscales de la sociedad, la atribución de responsabilidad subsidiaria resultará correcta, al existir un nexo causal entre dichos administradores y el incumplimiento de los deberes fiscales por parte del sujeto pasivo, que es la sociedad.
Se exige la declaración administrativa de la existencia de la infracción tributaria imputada a la persona jurídica a través del correspondiente expediente sancionador, dado que, como sujeto pasivo, la sociedad es la responsable principal del incumplimiento tributario; de forma que, declarada tal responsabilidad, queda expedita la vía de derivación de responsabilidad a los administradores, que hubieren obrado, en principio, con pasividad o consentido el incumplimiento, declarado como infracción. El incumplimiento por parte de la sociedad deudora de sus obligaciones con la Hacienda Pública, incurriendo en infracciones tributarias, implica el incumplimiento por parte de los administradores de uno de sus deberes esenciales, cual es cumplir y velar por el cumplimiento de dichas obligaciones tributarias. El administrador de la sociedad no puede desligarse de la responsabilidad derivada del incumplimiento de esas obligaciones, pues, en todo caso, debió vigilar que esas obligaciones fueran cumplidas por las personas a quienes se hubiere encomendado tal función.
En la doctrina del Tribunal Económico Administrativo, sí aparece este concepto cuando sostiene que la imputación de responsabilidad a los administradores es consecuencia de los deberes normales de un gestor, siendo bastante la mera negligencia, de modo que, sin referencia alguna a su naturaleza punitiva, y existiendo un nexo causal entre los administradores y el incumplimiento de los deberes fiscales por parte del sujeto pasivo, que es la sociedad, incumbe al administrador invocar las circunstancias que le han impedido dar cumplimiento a sus obligaciones.
Por consiguiente, en aquellos casos en que de la naturaleza de las infracciones tributarias apreciadas se deduzca que los administradores, aun cuando pudieran haber actuado sin malicia o intención, hicieron dejación de sus funciones y de su obligación de vigilancia del cumplimiento de las obligaciones fiscales de la sociedad, les es aplicable lo dispuesto en el artículo 43.1.a) LGT, resultado en consecuencia correcta la asignación de responsabilidad subsidiaria al existir un nexo causal entre dichos administradores y el incumplimiento de los deberes fiscales por parte del sujeto pasivo, que es la sociedad.
El necesario deslinde de las conductas: la de la mercantil infractora y la del administrador responsable que no atiende sus deberes.
Pero es importante destacar ahora que la conducta imputable al administrador es distinta de la que supuso la comisión de una infracción por la mercantil administrada. Así, debe quedar claro que lo derivado al administrador no es la sanción en su día impuesta al obligado principal, es decir la sociedad que administraba.
Lo que se deriva es exclusivamente la responsabilidad en que incurrió el propio responsable subsidiario al llevar a cabo el presupuesto de su derivación de responsabilidad. Hasta tal punto es esto así que el responsable subsidiario quedaría excluido de esta responsabilidad si acreditara que fue ajeno a las infracciones sancionadas. La responsabilidad del artículo 43.1 a) LGT, no se genera por la conducta de la entidad, sino por la específica que el precepto describe, directamente imputable al administrador, y que es distinta de la que generó la sanción; precisamente por ello, es posible la responsabilidad del administrador sin que la entidad haya sido sancionada, y en sentido inverso, es posible la infracción de la entidad, sin que exista responsabilidad en el administrador.
Esto es, las previsiones contenidas en el artículo 43.1 a) LGT para la derivación de responsabilidad tributaria y la conducta específica en él contemplada exige que los administradores observen una conducta específica que el precepto describe y que consiste en: “no realizaren los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas, consintieren el incumplimiento por quienes de ellos dependan o adoptaren acuerdos que hicieran posible tales infracciones”.
Es decir, opera plenamente el principio de personalidad de la sanción, que recoge el artículo 41.4 de la LGT cuando dispone que la responsabilidad no alcanzará a las sanciones, salvo las excepciones que en esta u otra Ley se establezcan. Pero lo que sucede es que este principio se excepciona en base al nexo causal.
La prueba de la negligencia del administrador, la inversión de la carga de la prueba, y la obligación para el administrador del relato alternativo.
En el artículo 236.1 de la LSC, en su párrafo 1º, puede leerse cómo los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por lo realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa. Y añade este precepto en su párrafo 2º que la culpabilidad se presumirá salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a la ley o a los estatutos sociales.
Asimismo, el artículo 237 de la LSC, refiere que todos los miembros del órgano de administración que hubiera adoptado el acuerdo o realizado el acto lesivo responderán solidariamente, salvo los que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél.
Como se ha dicho, el incumplimiento por parte de la sociedad deudora de sus obligaciones con la Hacienda Pública, incurriendo en infracciones tributarias, implica el incumplimiento por parte de los administradores de uno de sus deberes esenciales, cual es cumplir y velar por el cumplimiento de las obligaciones tributarias. Es por ello, que pesa sobre el administrador una presunción de culpa, dado que la normativa mercantil reguladora de su responsabilidad incorpora una regla de inversión de la carga de la prueba de su culpabilidad (susceptible de ser destruida mediante prueba en contrario) en la medida en que se presume su concurrencia cuando el acto de la sociedad contravenga la ley o los estatutos sociales.
En conclusión, una vez declarada la infracción tributaria imputada a la persona jurídica, queda acreditada por la Administración el hecho básico de la responsabilidad derivada al administrador, por lo que por la inversión de la carga de la prueba es al administrador a quien
corresponde acreditar el hecho extintivo o impeditivo de la responsabilidad.
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